Sí. De una parte, hay que precisar el alcance de la ‘adición’ contractual. En las voces del Consejo de Estado:
“Para una adecuada interpretación del artículo 40, par. 2 de la Ley 80/93, es preciso entender cuál fue el verdadero sentido atribuido por ella y, por consiguiente, cuándo ha de entenderse que existe una verdadera "adición" al contrato, pues la administración pública en general, ha hecho, sistemáticamente, una inadecuada aplicación de la norma, desatendiendo la jurisprudencia que sobre el particular ha sentado el Consejo de Estado, en especial la sección tercera. De conformidad con la ley es posible celebrar contratos de obra con diferentes modalidades de pago, a saber: a precio global; por administración delegada; por reembolso de gastos más honorarios; por concesión y aún, es posible crear otras modalidades de pago, según el contrato que se quiera celebrar.
En efecto, los artículos 13 y 40 de la Ley 80, permiten utilizar todas las modalidades de contrato que requiera la administración y la inclusión de las cláusulas que se estimen necesarias para conseguir la satisfacción de los fines o cometidos estatales. Disponen las normas citadas: "ART. 13. De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias de particularmente reguladas en esta ley (...)". "ART. 40. Del contenido del contrato estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requiera el cumplimiento de los fines estatales. En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración (...)".
Tratándose de contratos de obra pública, de manera general puede decirse que es muy frecuente que las partes no conozcan a priori o desde el comienzo, las reales cantidades de obra que deben ser ejecutadas para completar el objeto contractual deseado, por lo cual no están dispuestas (en especial el contratista) a celebrar contratos a precio global o precio alzado, dado que existe un gran riesgo para la parte contratista o ésta querrá cubrirse tan bien que el riesgo, entonces, se traslada para el contratante, al resultar el precio tan inflado que cubra suficientemente el riesgo asumido.
Por ello, lo normal, usual y casi indispensable es que ambas partes prefieren ponerse de acuerdo sobre:
a) El objeto del contrato y su desagregación en capítulos o ítems de obra y en el precio unitario de cada ítem de obra (contrato a precios unitarios).
b) Sobre el objeto del contrato y se convienen unos procedimientos para que se reembolsen los verdaderos costos de ejecución del objeto contratado y se pacta un porcentaje a título de honorarios a favor del contratista (administración delegada).
c) Sobre el objeto del contrato y una metodología para que el contratista financie la obra con sus propios recursos, pero donde el contratante, periódicamente, le reembolsa los gastos efectuados y le reconoce unos honorarios, generalmente porcentaje sobre costos (reembolso de gastos y honorarios).
Las dos últimas modalidades de acuerdos se utilizan muy frecuentemente para ejecutar partes de un contrato donde las dificultades de ejecución lo hacen muy oneroso o donde se presentan contingencias especiales, donde se hace muy difícil predecir el valor real de su ejecución. De esta manera, es fácil establecer, siguiendo las disposiciones del Código Civil, que es de la esencia del contrato de obra el acuerdo sobre el objeto del contrato y sobre el precio, sólo que sobre éste se puede utilizar el sistema de determinarlo totalmente desde el comienzo, caso del precio global, o de hacerlo determinable, en los demás eventos (precios unitarios, administración delegada y reembolso de gastos).
En todas las modalidades de contratación de obra es muy importante la inclusión de la cláusula sobre el valor del contrato; sin embargo, según se trate de una u otra modalidad de contratación, esta cláusula tiene una función o importancia distinta. En efecto, en el contrato por precio global, el valor establecido en la cláusula de valor es vinculante y genera, por lo mismo, obligaciones mutuas pues señala la contraprestación a que tiene derecho el contratista por su trabajo pero, a su vez, señala para él la obligación de ejecutar la totalidad de la obra por ese precio. Es por lo mismo, una cláusula que señala el verdadero valor total del contrato, pues el contrato se celebró a precio determinado.
Por el contrario, en los contratos a precio indeterminado pero determinable por el procedimiento establecido en el mismo contrato (precios unitarios, administración delegada o reembolso de gastos), la cláusula del valor en el mismo, apenas sirve como indicativo de un monto estimado hecho por las partes, pero no tiene valor vinculante u obligacional, pues el verdadero valor del contrato se establecerá una vez se concluya su objeto. En estos eventos, tal cláusula sólo cumple la función de realizar un cálculo estimado del costo probable, esto es, ese estimativo necesario para elaborar presupuesto o para efectos fiscales; pero el valor real del contrato que genera obligaciones mutuas sólo se determinará cuando se ejecute la obra y, aplicando el procedimiento establecido, se establezca tal costo.
Entender que la obligación contractual sólo existe hasta concurrencia del valor indicado en la cláusula de valor (estimado) en contratos a precios unitarios o por administración delegada o de reembolso de gastos y pretender que la ejecución de obras por mayor valor requiera de la suscripción de contratos adicionales, implicaría, necesariamente, que habiéndose agotado el monto señalado como valor del contrato en ejecutar las cantidades de obra para las cuales alcanzaba, ambas partes habrían cumplido con el contrato y que no podría ser obligado el contratista a terminar la obra faltante, puesto que estaría sujeto a que se firmara un nuevo contrato adicional esto es, a que haya un acuerdo de voluntades para suscribirlo.
Esta situación colocaría al contratista frente al Estado en situación privilegiada, pues negociar la ejecución de la parte faltante del objeto del contrato sabiendo que de no haber la voluntad de la entidad de acordar un monto le tocaría abrir nuevo proceso licitatorio, es, en la práctica, tener un argumento de presión muy grande para obligar a la entidad a acceder a sus exigencias.
En estas condiciones es lógico concluir que las obligaciones nacidas del contrato son todas y que la obligación recíproca es hasta la conclusión del objeto contractual, sin que puedan entenderse limitadas o disminuidas esas obligaciones en razón de una cláusula de valor que no hace cosa distinta de señalar un "estimativo" del mismo, pero en la cual, por el mismo sistema de contratación, lo que se está advirtiendo es que puede cambiar.
Con base en lo expuesto brevemente, es fácil concluir que es un error celebrar contratos adicionales a los contratos principales celebrados por alguno de los sistemas de precios determinables, para poder ejecutar obras cuyo costo de ejecución sobrepase el estimado inicialmente. En efecto, el error consiste en pensar que ese precio estimado inicialmente es el verdadero valor del contrato, pues, como se explicó, sólo es un estimativo pero el verdadero valor se determinará una vez concluya la obra. Por lo mismo, no se trata de que se esté adicionando el contrato; no. Sólo se está procediendo conforme a lo previsto, esto es, aplicando el procedimiento de precios unitarios a las cantidades de obra ejecutadas y, por consiguiente, si son más cantidades de obra a las previstas, pues el valor del contrato es mayor, pero así fue como se convino.
Por lo mismo, no se trata de que exista un "cambio" o "adición" en el contrato, sino de la aplicación de las reglas contractuales previamente determinadas en el contrato original. Es una operación matemática y no más.
Es preciso, entonces, entender que solamente habrá verdadera "adición" a un contrato cuando se agrega al alcance físico inicial del contrato algo nuevo, es decir, cuando existe una verdadera ampliación del objeto contractual, y no cuando solamente se realiza un simple ajuste del valor estimado inicialmente del contrato, en razón a que el cálculo de cantidades de obra estimada en el momento de celebrar el contrato no fue adecuada; en otros términos, los mayores valores en el contrato no se presentan debido a mayores cantidades de obra por cambios introducidos al alcance físico de las metas determinadas en el objeto del contrato, sino que esas mayores cantidades de obra surgen de una deficiente estimación inicial de las cantidades de obra requeridas para la ejecución de todo el objeto descrito en el contrato”. - Concepto Sala de Consulta C.E. 1439 de 2002 Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil-
La misma Corporación ha dicho que “Son diferentes los conceptos de contrato adicional y adición de contratos. Aquel es un nuevo contrato, mientras ésta es una modificación de un contrato en ejecución cuando se requiere agregarle elementos no previstos pero que son conexos con el objeto contratado y su realización indispensable para cumplir las finalidades que tuvo la entidad estatal al contratar” -Concepto Sala de Consulta C.E. 1121 de 1998 Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil-
En el mismo pronunciamiento, anotó: “Si las apropiaciones presupuestales previstas para atender el pago de la contraprestación acordada resultaron insuficientes, es viable adoptar una adición presupuestal en la cual se incorporen los mayores recursos recaudados y se apropie lo necesario para atender el pago del contrato”.
Ahora bien, el Ministerio de Hacienda en Concepto 2-2017-002062 del 26 de enero de 2017 respondió el siguiente interrogante: ¿Pueden las entidades territoriales asumir obligaciones de vigencias futuras con el fin de adicionar los contratos que se encuentren en ejecución y sobre los cuales no fueron autorizadas vigencias futuras inicialmente?
“Señala el artículo 8 de la Ley 819 de 2003: “Artículo 8º. Reglamentación a la programación presupuestal. La preparación y elaboración del presupuesto general de la Nación y el de las Entidades Territoriales, deberá sujetarse a los correspondientes Marcos Fiscales de Mediano Plazo de manera que las apropiaciones presupuestales aprobadas por el Congreso de la República, las Asambleas y los Concejos, puedan ejecutarse en su totalidad durante la vigencia fiscal correspondiente.” De acuerdo con la esta disposición la ejecución presupuestal debe estar precedida de un proceso de planeación en las etapas de preparación y elaboración que permita que las apropiaciones o gastos autorizados se ejecuten en su totalidad en la vigencia en la cual son aprobados. En concordancia con esta disposición si se estima que un gasto sobrepasará la vigencia fiscal se debe pedir autorización para asumir compromisos con cargo a vigencias futuras en los términos señalados en el artículo 12 de la ley 819 de 2003 y en la ley 1483 de 2011.
Adicionalmente, por disposición de la ley 80 de 1993 es requisito de ejecución de los contratos estatales la disponibilidad presupuestal, en el entendido de que el objeto contractual se recibe a satisfacción dentro de la vigencia en que se contrata, y de autorización de vigencias futuras si la ejecución sobrepasa la vigencia. Es decir que la disponibilidad presupuestal y la autorización de vigencias futuras son requisitos previos a la ejecución de un contrato que supere la vigencia fiscal. Ahora bien, la adición de un contrato estatal es posible en los términos señalados en la ley 80 de 1993 y puede ser en valor, en plazo o en ambos y el efecto presupuestal de la adición deberá ser consecuente con las normas orgánicas que regulan la materia.
En este sentido si la adición contractual aumenta la cuantía y el plazo de manera que su ejecución involucra una vigencia distinta a aquella pactada inicialmente, se deberá solicitar autorización para comprometer vigencias futuras toda vez que se afectaran apropiaciones de la siguiente vigencia fiscal a aquella en que se contrató. En este caso el trámite de las vigencias futuras se sujetará a los requisitos señalados en el artículo 12 de la ley 819 de 2003”.
Bajo ese entendido, y como quiera que el contrato en comento presupuestalmente cuenta con amparo presupuestal de vigencia anterior, para su adición, a nuestro juicio, debe agotarse el procedimiento como si se trata de una vigencia futura, en el sentido que es la Corporación (Concejo o Asamblea según el caso), la que deber autorizar la extensión de la vigencia anterior y el compromiso con cargo a la vigencia actual.