La Ley 80 de 1993 -a mi juicio- hizo tres aportes gruesos a la contratación pública con los que superó a su antecesor Decreto Ley 222 de 1983: 1) Unificó en la categoría de Contrato Estatal, al contrato administrativo y al contrato privado de la administración; 2) Creó un catálogo de principios con suficiencia para suplir vacíos y solucionar conflictos propios de la actividad contractual; y 3) Erigió al Contrato Estatal sobre la base de la autonomía de la voluntad. 

En este último aspecto, encontramos que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –EGCAP- es abundante en las referencias a ese principio y en remisiones al derecho privado.  Véanse por ejemplo los artículos 32, 39, 40 entre otros.

El tema que nos ocupa es la cesión del contrato, que precisamente es posible en la contratación estatal, habida cuenta de la fuerza vinculante de la autonomía de la voluntad.  Si bien es cierto, este negocio jurídico es intuito personae, es decir, que se celebran considerando las calidades del contratista; también lo es que la jurisprudencia ha reconocido la viabilidad de la cesión de la parte contratista a un tercero, previa autorización de la entidad contratante.  

En las voces del Consejo de Estado “La cesión del contrato o la sustitución contractual en los negocios de ejecución sucesiva consiste, fundamentalmente, en la transferencia subjetiva de la posición contractual que una persona ocupa en un determinado contrato. Se trata de un negocio jurídico que implica el traspaso total o parcial de las relaciones derivadas del contrato objeto de cesión o, dicho de otra forma, del conjunto de efectos contractuales que emanan del mismo (derechos y obligaciones), con lo cual, un tercero asume la condición que dentro de la relación negocial ocupaba el cedente, quien queda liberado del cumplimiento de las obligaciones contractuales cedidas, salvo que el contratante cedido manifieste en el acto de aceptación o notificación que se reserva la posibilidad de exigir al cedente el cumplimiento de las obligaciones contractuales, tal como lo dispone el artículo 893 del C. de Co” –CS,S3, Exp. 32.799 de 2015-.

Súmese, que el EGCAP la autoriza como solución a eventos de inhabilidad sobreviniente.  De hecho, del artículo 9 de la Ley 80/93 se desprende que “Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, este cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución.

Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un propo­nente dentro de un proceso de selección, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo.  

Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miem­bros de un consorcio o unión temporal, este cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal”.

Recientemente mediante Ley 2014/2019, a la norma del artículo 9 de la Ley 80/93 se le adicionó lo siguiente:

“Parágrafo 1º. Cuando la inhabilidad sobreviniente sea la contem­plada en el literal j) del numeral 1 del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, o cuando administrativamente se haya sancionado por actos de corrupción al contratista, no procederá la renuncia del contrato a la que se refiere este artículo. La entidad estatal ordenará mediante acto adminis­trativo motivado la cesión unilateral, sin lugar a indemnización alguna al contratista inhábil.

Para el caso de cesión, será la entidad contratante la encargada de determinar el cesionario del contrato.

Parágrafo 2º. El Gobierno nacional reglamentará el procedimiento de la cesión del contrato de que trata este artículo, en término no mayor a seis (6) meses.

Artículo 9A. Efectos de la declaratoria de cesión unilateral del contrato. En firme el acto administrativo que ordena la cesión unilateral del contrato por actos de corrupción. La entidad que la haya declarado deberá compulsar copias a las autoridades fiscales, disciplinarias y pe­nales para las investigaciones de su competencia”.

Esta Ley regula las sanciones para condenados por corrupción y delitos contra la Administración pública, así como la cesión unilateral administrativa del contrato por actos de corrupción.  Sobre este asunto, hay que anotar tres cuestiones:

1. Para aplicar la figura de la cesión unilateral, es necesario que sea expedida la reglamentación a cargo del Gobierno Nacional, por cuanto aún no existe el procedimiento que habilite a la administración para seleccionar al cesionario.
2. Se trata –a mi juicio- de una potestad excepcional.  Si bien es cierto, la jurisprudencia del Consejo de Estado sostiene la posición de taxatividad en cuanto a estos poderes, es decir, afirma que solo tiene tal carácter las que expresamente están enlistadas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, también lo es que esa Corporación al definirlas ha señalado que “El que sean poderes excepcionales al derecho común significa que a la administración se le conceden una serie de potestades que rompen con la posición simétrica que en principio debe tener cada parte dentro de un contrato y que, por consiguiente, la entidad estatal se coloca contractualmente en una situación de privilegio ya que sólo ella tiene el correspondiente poder especial y sólo ella puede usarlo legítimamente” –CE, S3, Exp. 56939 de 2017-.  Sin duda, la cesión unilateral en el evento de inhabilidad sobreviniente por condena originada en corrupción o delitos contra la administración pública, es un poder que de una parte, le impide al contratista acceder a la opción que tenía inicialmente de escoger a su cesionario y ponerlo a consideración de la entidad contratante; y de otra parte, dota a la administración de una posición privilegiada, exclusiva y que no consulta el principio de autonomía de la voluntad.
3. Corolario de lo anterior –a mi juicio-, la reglamentación supone para el Gobierno Nacional: (i) Garantizar la transparencia en la selección del cesionario, aparejada con la celeridad en el trámite; ya que un contrato en ejecución responde a la satisfacción de una necesidad que debe completarse, sin perjuicio de la inhabilidad que sobrevendría al contratista; y (ii) Garantizar el debido proceso, cosa que puede lograrse haciendo remisión a lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

Si esta posición es adecuada, se recuerda que en las voces de la jurisprudencia, el ejercicio de esto poderes tiene tres características fundamentales: 

“i) La primera, como ejercicio del poder público, que se materializa en actos administrativos reglados en desarrollo de función administrativa, para el debido seguimiento, control y vigilancia del cumplimiento del contrato, con el objeto de garantizar la prestación y continuidad de los servicios a cargo de los distintos entes del Estado;

ii) La segunda, como restricciones a la libertad negocial en los contratos que celebran el Estado y los particulares, con fundamento en los conceptos de orden público e interés general que sustentan los contratos estatales, dado que no es posible prescindir o renunciar a esas potestades y menos aún desconocerlas por voluntad de las partes en aquellos contratos en los que son obligatorios; y 

iii) La tercera, como expresión del principio de legalidad, en tanto encauzan en las relaciones contractuales del Estado las facultades que por antonomasia le corresponden a la Administración para el cumplimiento de su misión a través de la actividad contractual y habida cuenta de que ésta habrá de ejercerlas en el marco de la juridicidad de la función administrativa que involucra la contratación pública, so pena de que en caso de inobservancia del mismo se incurra en un vicio de ilegalidad que afecte el acto que la contenga y, por ende, sea éste susceptible de declaratoria de nulidad por el juez contencioso administrativo". –CE, S3, Exp. 31430 de 2016-